Rechtszaken en claims: DNB of accountant vraagt om voorziening?

DNB heeft vergaande bevoegdheden om informatie op te vragen bij bedrijven: het is raadzaam een dergelijk informatieverzoek van DNB (of AFM) niet te onderschatten.

In enkele gevallen wordt door DNB informatie verzocht omtrent aanhangige juridische procedures en kan DNB vragen stellen over het mogelijk aanhouden van een voorziening voor schadeclaims. Onderneming zijn wettelijk verplicht claims te melden bij DNB.  In deze blog bespreek ik de bevoegdheden van DNB en hoe omgegaan wordt met claims.

Claim ontvangen: een incident en een meldingsplicht?

Als het gaat om een serieuze claim bij een vergunninghoudende instelling, dan zal er veelal een verplichting zijn om dat als incident / misstand te melden bij AFM / DNB. Wat zijn misstanden en incidenten?

In het Besluit Gedragstoezicht financiële onderneming Wet op het financieel toezicht staat onder de definitie incident:

“gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van een financiële onderneming”

Op basis van de letterlijke tekst (“ernstig gevaar”) zou je denken dat dit beperkt wordt geïnterpreteerd, maar dat is niet het geval. In dat kader heeft de AFM een leidraad opgesteld. Het is mijn ervaring dat de AFM en DNB snel oordelen dat een voorval kwalificeert als incident. In zijn algemeenheid geldt dus dat bij twijfel altijd gemeld moet worden. Incidenten moeten onverwijld worden gemeld. Hier wordt aanbevolen contact op te nemen met een specialist (een advocaat of uw compliance officer).

Dagvaarding ontvangen, meteen een incident?

De ontvangst van een dagvaarding kan kwalificeren als een incident, maar dat hoeft niet. Om een voorbeeld te geven: banken krijgen veelvuldig dagvaardingen aan hun adres betekend, maar niet iedere dagvaarding kwalificeert als een incident.

Als het gaat om een aanzienlijke claim, zal dat wel snel het geval zijn. En dan speelt al snel de vraag of de onderneming een voorziening moet nemen én of DNB daartoe kan verplichten. Hoe zit dat precies wettelijk?

Bevoegdheden van DNB

De bevoegdheid om bij een beleggingsonderneming inlichtingen te vorderen en inzage te verlangen in zakelijke gegevens die zij voor haar taakuitvoering relevant acht, ontleent DNB aan art. 1:72-74 Wet op het financieel toezicht (Wft). Het prudentieel toezicht op beleggingsondernemingen valt uiteen in eisen ter zake van het minimum eigen vermogen, solvabiliteitseisen en regels ter zake van de bedrijfsvoering. Op basis van art. 3:53 lid 3 Wft geeft het Besluit prudentiële regels over de omvang van het minimum eigen vermogen en de vereiste samenstelling van het minimumbedrag aan eigen vermogen. In art. 50 Bpr juncto art. 26 lid 1 sub a-e CRR is neergelegd door welke vermogensbestanddelen het eigen vermogen van een beleggingsonderneming wordt gevormd. Op basis van art. 3:57 lid 2 Wft juncto art. 59 lid 3 Bpr wordt verwezen naar Deel 3 van de CRR voor de regels over de berekening van de minimumomvang van de solvabiliteit, de samenstelling van de solvabiliteit en de waardering van de vermogensbestanddelen die tot de solvabiliteit kunnen worden gerekend. De door een beleggingsonderneming aan te houden solvabiliteit wordt – net als de door banken aan te houden solvabiliteit – uitgedrukt in toetsingsvermogen. Het toetsingsvermogen is het buffervermogen dat eventuele verliezen moet opvangen.

Risico gebaseerd toezicht uitgevoerd door DNB is – kort gezegd – gebaseerd op solvabiliteit, liquiditeit, organisatie en beheersing, integere bedrijfsvoering. De toezichthouder dient te overwegen in welke mate een juridisch risico zich kan omzetten naar andere risico’s, zoals een integriteits- of kredietrisico. Het is aan de toezichthouder om te beoordelen in hoeverre dit mogelijk afbreuk doet aan de reputatie van de onderneming of de integriteit van het financiële stelsel. Om dergelijke risico’s in kaart te brengen gaat DNB regelmatig over tot informatieverzoeken bij ondernemingen.

Voorzieningen vanwege schadeclaims: visie accountant belangrijk

Voorzieningen worden volgens de wet opgenomen voor verplichtingen die op de balansdatum als waarschijnlijk of als vaststaand worden beschouwd, maar waarvan niet bekend is in welke omvang of wanneer zij zullen ontstaan. Hiervoor gelden de volgende verwerkingsvoorwaarden uit de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (RJ):

–              De onderneming dient een in rechte afdwingbare of feitelijke verplichting te hebben; en

–              Het dient waarschijnlijk (kans groter dan 50%) te zijn dat voor de afwikkeling van die verplichting een uitstroom van middelen noodzakelijk is; en

–              Er dient een betrouwbare schatting te kunnen worden gemaakt van de omvang van de verplichting.

In geval van risico’s ter zake van (te verwachten) verplichtingen is er niet alleen onzekerheid over de omvang van de verplichting en het tijdstip waarop deze tot afwikkeling komt, maar ook over de vraag of die verplichting zich wel voordoet (23013 RJ). Het enkel bestaan van risico’s is hierbij niet voldoen voor het treffen van een voorziening. Indien is voldaan aan alle voorwaarden uit (23009 RJ) dan kan er een voorziening worden opgenomen:

–              de onderneming heeft een verplichting;

–              het is waarschijnlijk dat voor de afwikkeling van die verplichting een uitstroom van middelen noodzakelijk is;

–              er kan een  betrouwbare schatting worden gemaakt van de omvang van de verplichting.

Met ‘waarschijnlijk’ onder het tweede streepje wordt bedoeld ‘more likely than not’ (23014 RJ). Indien tegen de onderneming een rechtszaak is aangespannen, moet de accountant op basis van alle beschikbare informatie (inclusief de mening van deskundigen, waaronder advocaten) vaststellen of sprake is van een bestaande verplichting (23015 RJ). Indien geen betrouwbare schatting mogelijk is zal geen voorziening worden opgenomen, maar wordt dit vermeld in de toelichting onder ‘niet in de balans opgenomen verplichtingen’.

Zelfstandige meldplicht van de accountant

Op grond van art. 3:88 Wft heeft de accountant bij een beleggingsonderneming ook enkele meldplichten. Uit lid 1 blijkt dat de accountant die het onderzoek uitvoert van de staten van de beleggingsonderneming, DNB zo spoedig mogelijk kennisgeeft van elke omstandigheid waarvan hij bij de uitvoering van het onderzoek kennis heeft gekregen en die:

–              in strijd is met de ingevolge het prudentiële deel van de Wft (deel 3, zie de bepalingen genoemd onder paragraaf 3) opgelegde verplichtingen; of

–              Het voortbestaan van die financiële onderneming bedreigt.

Bij de beantwoording van de vraag of de externe controlerende accountant heeft gehandeld in overeenstemming met zijn zorgplichten, komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal moeten worden bekeken of (en in hoeverre) in nationale of Europese regelgeving neergelegde (dwingende) voorschriften omtrent de vervulling van die taak zijn nageleefd. In de beoordeling te betrekken factoren behoren in elk geval de aard van de geschonden norm en de ernst van de waargenomen schending daarvan. Daarnaast zijn de getroffen maatregelen of verschafte informatie door de accountant van belang. De accountant zal een afweging moeten maken bij de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in het geding betrokken vermogensbelangen voorzienbaar is. Het gaat veelal over de vraag of de (controle)maatregelen en de daarbij behorende waarschuwingen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van de accountant kunnen worden gevergd.

Visie van de advocaat bij voorziening?

Een lawyer’s letter (advocatenbrief) dient voor de controlerend accountant als controlebewijs, in geval van rechtszaken of claims waarmee de onderneming te maken krijgt. In 2012 heeft het CBb (Cbb 6 juli 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BX3208) zich voor het eerst gebogen over een lawyer’s letter. Blokdijk stelt in zijn annotatie bij de uitspraak dat het gewicht dat het college hecht aan de inschatting van vijftig procent niet in overeenstemming lijkt met wat de advocatuur denkt over de inschatting van slaagkansen in procedures. In de hierboven genoemde richtlijn wordt een waardering van proceskansen of procesrisico’s afgewezen, omdat die onzekerheden niet verantwoord zijn te taxeren. Dat de accountant zijn fifty-fifty-uitspraak niet vermeldenswaardig achtte, is volgens de advocaat begrijpelijk.

Ten aanzien van de vijftig procent slaagkansen oordeelde de rechtbank Noord-Nederland in 2017 (Rb. Noord-Nederland 19 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2788) dat een onderneming niet  verplicht is om een voorziening op te nemen bij kans van 50%. De onderneming heeft een zekere beoordelingsvrijheid bij het al dan niet opnemen van een voorziening. De rechter bepaalde dat de accountant de advocatenbrief niet als toereikende controle-informatie mag beschouwen. De accountant heeft namelijk uitdrukkelijk een eigen verantwoordelijkheid. De brief van de advocaat kan slechts gezien worden als een hulpmiddel. Het is wederom aan de accountant om te beoordelen of een voorziening dient te worden opgenomen. Hij draagt hierbij derhalve een eigen verantwoordelijkheid bij de beoordeling van de relevante feiten. De uitspraak laat zien dat de accountant niet enkel uit mag gaan van het oordeel van de advocaat over de proceskansen. Dat betekent een omvangrijke plicht voor de accountant, terwijl hij/zij veelal toch beperkt ervaring heeft met het inschatten van proceskansen.

Concluderend: opgepast bij claims, DNB en voorzieningen

DNB beschikt niet over specifieke bevoegdheden beschikt ten aanzien van het verplichten van een voorziening bij juridische procedures. DNB beschikt daarentegen over meer algemene bevoegdheden met betrekking tot de naleving van de minimumeisen van eigen vermogen en solvabiliteit van de beleggingsonderneming. Daartoe kan DNB de beleggingsonderneming en de accountant om inlichtingen verzoeken. Na het inwinnen van informatie is het uiteindelijk aan DNB om te beoordelen in hoeverre het niet opnemen van een voorziening mogelijk afbreuk doet aan de reputatie van de onderneming of de integriteit van het financiële stelsel.

Ten aanzien van de betrouwbare schatting die de accountant over de omvang van de voorziening dient te maken, kan worden uitgegaan van de door de advocaat verstrekte gegevens hieromtrent. Het is de advocaat toegestaan om het in rechte gevorderde bedrag te vermelden. Dit is echter anders wanneer een inschatting moet worden gemaakt over de proceskansen. De advocaat kan hier, ten behoeve van de accountant, moeilijk tot geen uitspraak over doen. De accountant zit hierdoor wellicht in een lastig parket. Het is namelijk de advocaat die bij uitstek geschikt is om een oordeel te vellen over de kansen van een procedure. Er zijn echter wel handvatten die de accountant kan gebruiken in zijn afweging. Zo kan een vordering die in eerste aanleg is toegewezen wellicht al meer inzicht geven over vraag van kansrijkheid van de procedure in tweede aanleg. Een ander aanknopingspunt kan een gewezen tussenarrest zijn. Opgemerkt zij dat het bestuur eveneens een eigen verantwoordelijkheid draagt voor de juistheid van de jaarrekening. Ook de jurisprudentie met betrekking tot de lawyer’s letter biedt weinig inzichten op dit punt. Hieruit blijkt dat de accountant een eigen verantwoordelijkheid draagt. Zulks ook het geval is wanneer hij aannemelijk acht dat meer dan vijftig procent kans aanwezig bij verlies van een juridische procedure. De accountant is vrij in het maken van zijn afweging om te bepalen dat een voorziening opgenomen zou moeten worden.