DNB beboet klein pensioenfonds: grof geschut of terechte handhaving?
DNB beboet klein pensioenfonds: grof geschut of terechte handhaving? De Nederlandsche Bank N.V. (“DNB”) heeft aan het einde van het jaar weer twee bestuurlijke boetes opgelegd en wel aan het Pensioenfonds Hunter Douglas.In deze blog bespreek ik als advocaat gespecialiseerd in handhaving en boetes van DNB deze bestuurlijke boetes. Bij boete DNB advocaat inschakelen is aan te raden.
Boetes DNB: verkeerd beleggingsbeleid schending prudent person
De bestuurlijke boetes worden opgelegd wegens vermeende schending van artikel 135 van de Pensioenwet. Dit artikel is de zogenaamde ‘prudent person regel’. Op grond van de prudent person regel in artikel 135 Pensioenwet moeten pensioenfondsen beleggen in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden.
Dit betreft een betrekkelijk open norm, waarbij wettelijk is geregeld op welke wijze een pensioenfonds een beleggingsbeleid moet voeren. Weliswaar wordt deze open norm door nadere regelgeving ingekleed, maar er staat (logischerwijs) nergens in de Wet hoe een pensioenfonds precies zou moeten beleggen. Het is in eerste instantie aan het Pensioenfonds om de open norm in te vullen.
Onderzoek door DNB en regeldruk bij pensioenfondsen
Uit het boetebesluit volgt dat er een lange voorgeschiedenis is geweest voor het opleggen van de boete. De eerste discussie met DNB dateert kennelijk van 2005 en vervolgens wordt duidelijk dat er in de periode 2010 tot en met 2015 veelvuldig discussie is over de wijze waarop het pensioenfonds het beleggingsbeleid heeft uitgewerkt.
Voortdurende discussie met DNB: advocaat verstandig
De discussie richt zich dan vooral op het niet naleven van de nadere regelgeving, zoals omschreven in het Besluit Financieel Toetsingskader Pensioenfonds. In die nadere regelgeving staat (onder meer) dat de waarde op een zodanige manier moet worden belegd, dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel zijn gewaarborgd en voorts dat een pensioenfonds een voor langere termijn strategisch beleggingsbeleid moet vaststellen. Dat beleggingsbeleid moet aansluiten op de doelstellingen en beleidsuitgangspunten, waaronder de risicohouding van het fonds en moet gebaseerd zijn op gedegen onderzoek.
Uit het Besluit blijkt dat DNB vooral van mening is dat er een onvoldoende uitgewerkt beleid bestaat ten aanzien van derivaten en voorts dat het strategisch beleggingsbeleid niet gebaseerd is op gedegen onderzoek. Uit de boetebelsuiten valt op te maken dat Hunter Douglas de discussie zelf heeft gevoerd en er voor koos bij boete DNB geen advocaat in te schakelen. Het inschakelen van een advocaat in een vroeg stadium kan nuttig zijn: uiteindelijk is een bestuurlijke boete een criminal charge en dat betekent dat DNB zich aan strafrechtelijke beschermingsbepalingen heeft te houden.
Open norm en beboeting: een slechte combinatie
De norm die in de Pensioenwet wordt voorgeschreven en de nadere uitwerking daarvan in het Besluit Financieel Toetsingskader Pensioenfonds, wordt door DNB wel erg opgerekt. Zo stelt DNB dat er een discrepantie is tussen het gedegen onderzoek en het gevoerde beleggingsbeleid. Zo wordt overwogen dat in het onderzoek niet alle beleggingsrisico’s worden meegenomen en dat dit ertoe zou leiden dat dat betekent dat er geen sprake is van een gedegen onderbouwing van het strategisch beleggingsbeleid. Voorts wordt door DNB telkens aangegeven dat het beleggingsbeleid te ruim is geformuleerd, waarbij er volgens DNB sprake is van het opnemen van te ruime bandbreedtes. DNB vult de open norm in het boetebesluit duidelijk nader in.
Wat opvallend is, is dat DNB zelf aangeeft dat het beleggingsbeleid ruimte openlaat voor interpretatie en ook in feite een open norm is. Dit is in mijn ogen ook niet zo vreemd, omdat de Wet die ruimte op het eerste gezicht ook biedt. DNB is echter een andere mening toegedaan en vult op het gebied van verschillende beleggingsbeleid-aspecten de open norm in.
DNB verlangt dat ieder aspect van het beleggingsbeleid volledig uitgeschreven wordt. Bijvoorbeeld stelt zij in het boetebesluit dat er ten aanzien van de derivaten niet is omschreven in welke mate en voor welke doeleinden zij zijn toegestaan, welke maximale aanvaardbare exposure per tegenpartij is toegestaan, of en in welke mate criteria in onderpand worden gesteld. Dergelijke aspecten komen echter helemaal niet voor in de Wet en is de invulling die DNB daaraan geeft. In artikel 13 van het Besluit Financieel Toetsingskader Pensioenfonds staat bijvoorbeeld ten aanzien van derivaten:
“Beleggingen in derivaten zijn toegestaan voor zover deze bijdragen aan een vermindering van het risicoprofiel of een doeltreffend portefeuillebeheer vergemakkelijken. Het fonds vermijdt een bovenmatig risico met betrekking tot één en dezelfde tegenpartij en tot andere derivatenverrichtingen.”
Anders dan het boetebesluit doet vermoeden, staat er niet in het Besluit Financieel Toetsingskader Pensioenfonds dat een pensioenfonds in het beleggingsbeleid moet opnemen wat de maximaal aanvaardbare exposure per tegenpartij is of welke criteria in onderpand worden gesteld. Dat is een invulling die DNB daaraan geeft en het komt mij vreemd voor hiervoor een pensioenfonds te beboeten. Het ligt meer voor de hand om een aanwijzing te geven, omdat op voorhand voor het pensioenfonds niet is vast te stellen hoe de open norm door DNB wordt ingevuld.
DNB beboet klein pensioenfonds: grof geschut of terechte handhaving?
Ook opvallend is dat DNB oordeelt dat het Pensioenfonds Hunter Douglas in strijd zou hebben gehandeld met het voeren van een beheerste en integere bedrijfsvoering. Dan blijkt het vooral te gaan om een lid van de beleggingscommissie, die een te grote rol zou hebben op het beleggingsbeleid. Voorts verwijt DNB dat het pensioenfonds de taken en de verantwoordelijkheden van de beleggingscommissie onvoldoende zou hebben vastgelegd en ook onvoldoende zou hebben geëvalueerd. Er zou ook te weinig countervailing power zijn.
Vooral ten aanzien van het voeren van een beheerste en integere bedrijfsvoering wordt de norm door DNB ingevuld en uitgewerkt. Er staat bijvoorbeeld niet in de Wet dat er een beleid moet zijn voor het periodiek evalueren van de beleggingscommissie, maar DNB kleurt de norm van artikel 18 Besluit Financieel Toetsingskader Pensioenfonds wel zo in.
Opvallend is dat DNB in mijn ogen niet echt ingaat op het verweer van het pensioenfonds, dat dit open normen zijn. Zo geeft DNB aan:
“Het is weliswaar primair de eigen verantwoordelijkheid van SPHD om invulling te geven aan de prudent person regel, maar dat laat onverlet dat SPHD dient te voldoen aan hetgeen is bepaald in de hiervoor genoemde artikelen van het Besluit FTK. DNB is van oordeel dat SPHD niet aan deze artikelen heeft voldaan, en dat SPHD hierom ook in strijd met de prudent person regel heeft gehandeld.”
Een inhoudelijke reactie op het verweer blijft echter uit.
Boete ondanks beëindiging fonds
De boete is te meer wrang voor het Pensioenfonds Hunter Douglas, omdat het pensioenfonds juist vanwege deze extreme regeldruk heeft besloten te stoppen en over te gaan naar het pensioenfonds PME. Dat maakt de boete mijns inziens wat vreemd. Weliswaar is het mogelijk om zuiver punitief een bestuurlijke boete op te leggen, maar daarbij is van belang dat het hier deels gaat om de invulling van een open norm en bovendien overtreding in de toekomst uitgesloten was (hetgeen DNB wist).
In ieder geval is duidelijk dat het boetebesluit leidt tot verdere regeldruk vanuit DNB, dit op straffe van een mogelijke boete van DNB.
DNB beboet klein pensioenfonds: grof geschut of terechte handhaving?
Hebt u zelf een hoogoplopende discussie met DNB of het hebt u andere vragen? Ik sta u als advocaat gespecialiseerd in handhaving en boetes graag te woord!
