Nieuwe leidraad WWFT van de AFM: iedereen toezichthouder?

Op 25 juli 2018 is de herziene WWFT in werking getreden, waarmee de vierde anti-witwas richtlijn in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd (Anti-Money Laundering Directive, AMLD 4). Dit terwijl de vijfde anti-witwasrichtlijn op 19 juni 2018 gepubliceerd is (Anti-Money Laundering Directive, AMLD 5), maar deze hoeft pas op 20 januari 2020 geïmplementeerd te zijn. De AMLD 5 is overigens wel interessant(er), omdat dan ook crypto platforms onder de reikwijdte gaan vallen.

Er zijn in de vierde anti-witwasrichtlijn de nodige aanscherpingen gemaakt, die de AFM noodzaakte om de leidraad aan te passen. In deze blog bespreek ik enkele onderwerpen over deze leidraad van de wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme. Nieuwe leidraad WWFT van de AFM: iedereen toezichthouder?

Wat is precies de status van leidraad WWFT?

Om bij het begin te beginnen: een leidraad van de AFM is geen wet of een beleidsregel als bedoeld in artikel 1:3 Algemene wet bestuurswet. Het heeft niet de status van wet- en regelgeving. Dat is belangrijk, omdat de leidraad natuurlijk een rol gaat spelen bij toezicht en handhaving door de AFM. En overtreding van de WWft kan leiden tot bestuurlijke boete.

Belangrijk om dan te realiseren is dat in strijd handelen met de leidraad niet per definitie betekent dat daarmee de WWFT wordt overtreden. Het zal wel voor een rechter, die een overtreding toetst, van belang kunnen zijn. In de leidraad is ter zake aangegeven:

“De beschreven visie is niet noodzakelijkerwijs de enige manier om invulling te geven aan de vereisten uit de WWFT. De voorbeelden genoemd in deze leidraad zijn niet uitputtend, ze zullen niet altijd voldoende zijn aan te merken en zijn slechts bedoeld ter illustratie van een aantal wettelijke verplichtingen. Het staat een instelling vrij om op een andere wijze invulling te geven aan de vereisten uit de WWFT voor zover het beoogde resultaat wordt bereikt.”

Natuurlijk zal de leidraad wel belangrijk zijn voor de praktijk. Nieuwe leidraad WWFT van de AFM: iedereen toezichthouder?

Wie houdt het toezicht op de WWFT?

Zoals eerder aangegeven, is dat de AFM. De AFM houdt toezicht op beleggingsondernemingen, beleggingsinstellingen, financiëledienstverleners en ICBE’s.

Wat is er nieuw in de WWFT?

Nieuw is onder meer de verplichting voor instellingen om een beoordeling van de eigen risico’s op witwassen en het financieren van terrorisme op te stellen, vast te leggen en actueel te houden. Steeds meer wordt het een verantwoordelijkheid van de instelling om toezicht te houden in plaats van de financieel toezichthouder. Of dat een wenselijke ontwikkeling is, laat ik hier overigens maar even in het midden, maar de verplichtingen gaan wel heel erg ver. Zo moet een instelling gaan analyseren welke risico’s zich kunnen voordoen die verband houden met het type cliënt, het product, de dienstdoende transactie en met landen of geografische gebieden. Hoe hoger de risico’s, hoe meer inspanningen de instelling moet verrichten om risico’s te verminderen, aldus de leidraad. Het is dus heel erg afhankelijk van het type cliënten dat wordt bediend. Indien een cliënt bijvoorbeeld geen complexe producten of diensten aanbiedt en geen enkele internationale blootstellingen heeft, is de risicobeoordeling anders dan partijen die (bijvoorbeeld) met risicolanden zaken doen.

Er wordt ook een aantal voorbeelden gegeven van onacceptabele risico’s, die zo sprekend zijn dat ik deze hier even noem.

Dan valt te denken aan cliënten die op de VN sanctielijst staan, zogenaamde Shell banks (banken die geen fysieke aanwezigheid hebben in het land van vestiging), rechtspersonen met een ondoorzichtige organisatiestructuur, personen van wie wordt vermoed dat ze betrokken zijn bij een criminele organisatie, cliënten die anoniem willen blijven en cliënten die de wettelijk vereiste informatiedocumenten weigeren te verstrekken.

Identificatie van de UBO: voorkomen van stroman-constructie

De identificatie van de UBO speelt een belangrijke rol in de WWFT. Instellingen moeten redelijke maatregelen nemen om te onderzoeken wie de UBO is en/of de opgegeven identiteit overeenstemt met de werkelijke identiteit. Wie is dan de UBO? De twee criteria die van belang zijn om een persoon te kwalificeren als UBO betreffen het houden van het uiteindelijke eigendom of het hebben van de uiteindelijke zeggenschap. Voor B.V.’s en N.V.’s is dat een natuurlijk persoon die direct of indirect voor meer dan 25% economisch gerechtigd is tot de vennootschap. Voor stichtingen en verenigingen geldt dat het een natuurlijke persoon is die direct of indirect een eigendomsbelang heeft van meer dan 25% (of meer dan 25% van de stemmen kan uitoefenen).

Die 25% regel is overigens niet altijd bepalend. Het kan ook zijn dat personen met een kleiner belang als uiteindelijk belanghebbenden kunnen worden aangemerkt, omdat zij op een andere manier de uiteindelijke zeggenschap hebben.

Van een instelling worden redelijke maatregelen verwacht om de identiteit van de UBO te identificeren. Die verificatie moet echter altijd plaatsvinden. Bij een hoger risico moet de verificatie van de identiteit gebaseerd zijn op documenten en informatie uit betrouwbare en onafhankelijke bron. “Een kopietje paspoort” is dan niet voldoende. Nota bene: hier komt de AVG ook om de hoek kijken, niet altijd zijn organisatie bevoegd een kopie of scan van het identiteitsbewijs te maken ter indentificatie 

Hoe kan de identiteit van de UBO dan worden geverifieerd? Te denken valt aan openbare registers, gegevens waarmee de cliënten kan identificeren en natuurlijk wel de identiteitsdocumenten (of bijvoorbeeld gelegaliseerde stukken).

Melding van ongebruikelijke transacties

Een instelling kan verplicht zijn om een ongebruikelijke transactie te melden bij de FIU Nederland. Naast de algemene wetteksten, wordt er een aantal voorbeelden gegeven. Zo geeft de AFM als omstandigheden die kunnen duiden op ongebruikelijke transacties onder meer aan:

Ongebruikelijke herkomst van gelden, bijvoorbeeld uit landen met veel corruptie; gelden afkomstig van buitenlandse rekeningen van Nederlanders die geopend zijn om het buiten het zicht van de Nederlandse Autoriteiten te houden; het weigeren van het geven van een verklaring over de herkomst van geld; onduidelijkheid over wie nu precies de UBO is (mogelijke Stroman). De cliënt maakt gebruik van een trust om zijn vermogen in onder te brengen; cliënt maakt gebruik van producten die leiden tot anonimiteit (zoals een zogenaamde omnibus rekening) en een hele belangrijke voor de praktijk: de cliënt is betrokken bij activiteiten die vaak gepaard gaan met een grote hoeveelheid cash, de vastgoedsector, de trustsector, money transfers of offshore vennootschappen.

WWFT en Wealth management: een gevaarlijke combinatie

Opvallend is ook de aandacht van de AFM voor diensten die betrekking hebben op Wealth management of Private banking dienstverlening in de leidraad WWFT. De AFM schenkt hier extra aandacht aan omdat de diensten volgens de leidraad bijzonder kwetsbaar kunnen zijn voor misbruik door cliënten die de oorsprong van hun geld willen verbergen of bijvoorbeeld belasting willen ontduiken. Het komt overigens niet voor niets in de leidraad, omdat Wealth management of Private banking als verhoogd risico wordt genoemd in bijlage 3 van de anti-witwasrichtlijn. Risicoverhogende factoren zijn bijvoorbeeld rijke in invloedrijke cliënten die graag verwachten dat hun Private banker vertrouwelijk en discreet is. Verder valt te denken aan grensoverschrijdende overeenkomsten waarbij verschillende vermogensbestanddelen over verschillende jurisdicties verspreid zijn en/of dat het inkomen van cliënten wordt gegenereerd in landen met een hoog witwasrisico. Van belang daarbij is natuurlijk dat de cliënt een aanzienlijke fee betaald voor Wealth management en dan verwacht en/of zal opleggen dat de relatie vertrouwelijk blijft.

In deze blog ben ik slechts op enkele punten van de leidraad ingegaan. De leidraad en natuurlijk de vierde anti-witwasrichtlijn toont aan dat er een verschuiving plaatsvindt van het toezicht. Van instellingen wordt verwacht dat zijn toezicht gaan uitoefenen op hun cliënten, waarbij de AFM dan de instelling gaat beboeten indien zij dat nalaat. De instelling wordt als het ware de toezichthouder en de ontwikkelingen gaan daarin steeds verder.

Vragen over deze blog? U kunt vrijblijvend contact opnemen met Jasper Hagers, advocaat gespecialiseerd in bestuurlijke boete en financiële regelgeving (zoals de Wwft).