Voornemen tot bestuurlijke boete op de mat. Wat te doen?

Als advocaat gespecialiseerd in bestuurlijke boete moet ik constateren dat de boetes door de toezichthouder (AFM en DNB) een steeds vaker gehanteerd instrument is. Voornemen tot bestuurlijke boete op de mat. Wat te doen?

Ik krijg vaak bezorgde telefoontjes van bestuurders die een voornemen van een bestuurlijke boete op de mat hebben gekregen en mij als AFM DNB specialist vragen wat te doen.

Omdat een boete als een criminal charge wordt beschouwd en dus strafrechtelijke consequenties heeft, is het goed dat u uw rechten en plichten bij een bestuurlijke boete goed kent. In deze blog ga ik dieper in op de bestuurlijke boete als handhavende maatregel van de toezichthouder.

Bestuurlijke boete een strafbaar feit?

Een bestuurlijke boete wordt dus gekwalificeerd als criminal charge. Dat betekent tegelijk dat degene die geconfronteerd wordt met een bestuurlijke boete een aantal waarborgen heeft. Indien de toezichthouder vragen stelt, dan is het van groot belang om te weten dat je als ‘verdachte’ het recht hebt om niet te antwoorden. Bijstand van een advocaat vooraf is dan verstandig, omdat het niet altijd zo is dat de toezichthouder duidelijk maakt dat je niet tot antwoorden bent verplicht.

Bij het opleggen van een strafbaar feit bestaat namelijk geen verplichting om een verklaring over de overtreding af te leggen. Dit is van belang bij het geven van een zienswijze over een voornemen tot een bestuurlijke boete. Het begint namelijk bij het voornemen van de toezichthouder om een bestuurlijke boete op te leggen. Hierop kan zowel mondeling als schriftelijk worden gereageerd. Een zienswijze kan een boete voorkomen, maar kan ook in het slechtste geval ook tegen de bestuurder worden gebruikt (bijvoorbeeld dat de toezichthouder bevestiging ziet in haar standpunten).

Wie kunnen de bestuurlijke boete dan krijgen?

De toezichthouder heeft de mogelijkheid de boete op te leggen op de overtreder of de medepleger, de rechtspersoon en/of de feitelijk leidinggevende. Hierbij is van belang dat bij deze vormen het Wetboek van Strafrecht ook van belang is. Zo geldt bij medeplegen niet alleen artikel 5:1 lid 2 Awb, maar is het ook een figuur uit het strafrecht (artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht). Vereist is om aangemerkt te worden als medepleger van een bestuurlijke boete, dat sprake is van:

(i)         een bewuste samenwerking; en

(ii)        dat er sprake is van een gezamenlijke uitvoering met de pleger van het delict.

Bovendien moet er ook sprake zijn van verwijtbaarheid.

Voor de feitelijk leidinggevende moet vast komen te staan dat de feitelijk leidinggevende op de hoogte was van de verboden gedraging, dat die bestuurder ook de kans heeft aanvaard dat de verboden gedraging zich zou hebben voorgedaan en wanneer die feitelijk leidinggevende geen maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de bestuurlijke boete. Er wordt daarbij ook wel gesproken over het beschikkingscriterium (had de feitelijk leidinggevende voldoende zeggenschap binnen de organisatie) en het aanvaardingscriterium (had de bestuurder wetenschap en aanvaarde hij de verboden gedraging).

Terug naar het geven van de zienswijze bij een bestuurlijke boete.

Hoe verweer te voeren tegen de bestuurlijke boete?

Zoals gezegd, het begint met het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Er kan gekozen worden voor een schriftelijke of mondelinge zienswijze. Naar aanleiding van de zienswijze kan door de toezichthouder besloten worden om al dan niet een bestuurlijke boete op te leggen. Zoals gezegd, bij het geven van een zienswijze bent u niet verplicht om te antwoorden op vragen. Uiteraard moet gemotiveerd worden betwist waarom de bestuurlijke boete in dit geval niet opgelegd hoeft te worden. Dat kan inhoudelijk. In sommige gevallen zijn wetsartikelen erg duidelijk en is de overtreding moeilijk betwistbaar. Te denken valt bijvoorbeeld aan het tijdig inleveren van bepaalde financiële gegevens aan DNB. In sommige gevallen gaat het echter om een wetsartikel dat voor meerdere interpretaties vatbaar is. Wij spreken ook wel van ‘open normen’.

Beboeting van een open norm verhoudt zijn mijns inziens slecht met een boete. Er bestaat hier ook veel discussie over; niet voor niets wordt een open norm ook weleens geduid als “fuzzy law”, omdat niet altijd helder is wat nu met de open norm precies bedoeld wordt. Daar komt bij dat het ook voorkomt dat de praktijk voorloopt op de Wetgever en het nog weleens voorkomt dat een open norm wordt gebruikt voor een overtreding, waar de Wetgever helemaal niet aan gedacht heeft. Met andere woorden: de Toezichthouder vult de norm in naar aanleiding van nieuwe ontwikkelingen, met welke nieuwe ontwikkelingen de Wetgever helemaal geen rekening heeft gehouden.

De reden waarom beboeting bij open normen in mijn ogen niet altijd gerechtvaardigd is, omdat het op voorhand helemaal niet duidelijk is hoe een toezichthouder tegen een open norm aankijkt.

Hoe moet u dan, als bestuurder, weten hoe een open norm door een toezichthouder wordt ingevuld?

Het is een weliswaar een fictie dat iedereen wordt geacht de wet te kennen, maar geldt dat ook voor onduidelijke normen? Normen die pas nadien worden ingevuld?

Toch gebeurt het dat een toezichthouder gebruik maakt van deze open norm en stelt dat de open norm is overtreden en dat een boete op zijn plaats is. Dan is het zaak u te verweren op de juiste juridische gronden. U kunt bijvoorbeeld stellen dat sprake is van strijd met het legaliteitsbeginsel (geen straf zonder wet), maar u kunt zich ook op het standpunt stellen dat andere, minder verstrekkende handhavingsmaatregelen meer voor de hand liggen. Veel is in ieder geval afhankelijk van het type overtreding waar de toezichthouder van stelt dat een bestuurlijke boete op zijn plaats is. Voornemen tot bestuurlijke boete op de mat. Wat te doen?

Bestuurder boete gepubliceerd: reputatieschade?

Als de toezichthouder beluit om toch een bestuurlijke boete op te leggen (ondanks de zienswijze), dan is van groot belang dat de toezichthouder de bevoegdheid heeft om de boete ook te publiceren. Het is zeker in het zienswijzetraject van groot belang om aan te geven dat er sprake is van onevenredige schade van publicatie en dat wordt gevraagd om de boete vooralsnog te anonimiseren. De boete wordt namelijk bekend gemaakt via de website van de toezichthouder en via Twitter. Benadrukt wordt dat de boete dus wordt gepubliceerd, terwijl de boete nog niet onherroepelijk vaststaat.

Er heeft nog geen rechter gekeken naar de vraag of de boete wel terecht is opgelegd. Hier bestaat wel enige rechtsbescherming voor. U kunt namelijk naar de Rechtbank Rotterdam gaan, waarbij wordt gevraagd om het boetebesluit niet te publiceren, althans in ieder geval te anonimiseren. Bij diezelfde voorzieningenrechter kunt u ook vragen om schorsende werking te verlenen aan het besluit. Dat wil zeggen dat u de boete niet zal hoeven te betalen op het moment dat nog niet onherroepelijk vaststaat dat een bestuurlijke boete betaald moet worden. U kunt namelijk tegen het besluit om een bestuurlijke boete op te leggen zowel in bezwaar (dat is dus bij dezelfde partij als die de boete heeft opgelegd) alsook in beroep (om vervolgens nog in hoger beroep te kunnen gaan).

Valkuilen en risico’s bij bestuurlijke boete

Ik ben in deze blog op enkele belangrijke onderwerpen van een bestuurlijke boete ingegaan. Er is nog veel meer over te vertellen, bijvoorbeeld het handhavingsbeleid van AFM en DNB, die inzicht geeft in de wijze waarop AFM en DNB als toezichthouders handhaven. Uit dat handhavingsbeleid blijkt onder meer dat AFM en DNB de voorkeur geven aan een norm overdragend gesprek en/of een aanwijzing, zodat onjuist gedrag wordt gecorrigeerd. Niet ieder overtredend gedrag behoeft te worden gesanctioneerd met een boete. Dat gezegd hebbende, het handhavingsbeleid is geen Wet, zodat AFM en DNB ook van dit handhavingsbeleid kunnen afwijken.

Een bestuurlijke boete kan zeer verstrekkende gevolgen hebben. Het is gekwalificeerd als een toezichtsantecedent en kan dus ook gevolgen hebben voor een bestuur in privé (nog los van de hoogte van de boete) en kan het ook voor de carrière van de bestuurder consequenties hebben. Over de hoogte van de boete is in ieder geval in het traject met de toezichthouder altijd voldoende verweer te voeren. Daarbij gaat het vooral in de mate van verwijtbaarheid, de ernst van de overtreding, de duur van de overtreding, de mate waarin de financiële wereld geraakt is en, last but not least, de draagkracht van de betreffende bestuurder. Dat allemaal gezegd hebbende, is het ook van groot belang te weten dat het hier gaat om een criminal charge en dat u dus op uw hoede moet zijn bij de toezichthouder. Enerzijds wordt het natuurlijk door de toezichthouder gewaardeerd wanneer u transparantie betracht en openheid van zaken geeft, anderzijds kan die openheid in een bestuurlijke boete wel tegen u gebruikt worden. Bovendien kan het zo zijn dat uw mondelinge uitleg door de toezichthouder onjuist wordt geïnterpreteerd en zelfs in uw nadeel wordt uitgelegd, terwijl in werkelijkheid u met uw uitleg iets anders bedoelde.Voornemen tot bestuurlijke boete op de mat. Wat te doen?

Bestuurlijke boete? Wacht niet te lang met actie!

Bijstand van een advocaat in een vroeg stadium kan veel problemen bij een bestuurlijke boete voorkomen. Indien u vragen heeft over deze blog of u wilt een voornemen tot een bestuurlijke boete voorleggen, dan is Jasper Hagers, advocaat bestuurlijke boete, daartoe altijd bereid.